Empiezo diciendo que abordaré el presente ensayo con corte o estilo constructivo y crítico, sobre la institución de la anomalía de la ineficacia de pleno derecho, en el ámbito del derecho comercial y societario colombiano para desmitificar, comprender o demostrar el verdadero sentido que vislumbra esta figura del derecho positivo y contribuir, a que se superen o proscriban de ella, aquellos razonamientos o conceptos falaces, aparentes, incorrectos, inválidos, engañosos que, de alguna manera, la contaminan, tergiversan y confunden con las otras irregularidades legales, como la inexistencia, nulidad absoluta e inoponibilidad.
Pues bien, a cerca de la ineficacia debemos exponer que ella no es de origen típico colombiano, por tanto, compartimos el importante aporte hecho por el profesor Fernando Alarcón Rojas en relación con esta institución en su libro: ‘La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos’, primera edición, de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2011, pág. 128, 129, 130, cuando entiende que su antecedente está implantado en “la fórmula “pro non scripta” del derecho civil romano, como medida de protección de la nulidad del “favor testamenti”, (Alarcón Rojas, págs. 263, 264) de la obra citada. Es que en verdad, esta institución al final se incorporó en el Proyecto del Código de Comercio de 1958 y, màs tarde, en el Decreto 410 del 27 de marzo de 1971. No como figura creativa u original de nuestro derecho, sino como sostiene el autorizado tratadista, de que lo que ocurrió fue que se le “dio el nombre de la expresión “pro non scripta”, a la ineficacia de pleno derecho, tal como aparece hoy en el artículo 897 del Código de Comercio, gracias al cual, se recogió este concepto como una novedad.
En efecto, en este artículo se precisó que: “Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. Así tenemos que, por regla general se ha admitido en la doctrina y jurisprudencia que la ineficacia trae disertaciones o alocuciones como: “Se tendrá por no escrito o puesto, no produce efectos, so pena de ineficacia, será ineficaz, se tendrá por no pactado, no surtirá ningún efecto o está carente de valor o consecuencia jurídica”.
Por otra parte, vale decir, que pese a que la doctrina comercial, civilista y la jurisprudencia de los altos tribunales de justicia de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Tribunales de Arbitramento de nuestro país, generaron serias controversias para definir la ineficacia en el Proyecto del Código de Comercio de 1958, base del decreto extraordinario 410 de 27 de marzo de 1971 del Código de Comercio.
Diferencias frente a otras anomalías jurídicas
En últimas, razonamos que la ineficacia de pleno derecho fue bien concebida en el Estatuto del Comercio colombiano y guarda sus antecedentes, características, autónomía y diferencias peculiares con las otras anomalías del negocio jurídico societario, como son la inexistencia, nulidad absoluta, relativa e inoponibilidad y, además, que cada una de estas instituciones se establecieron taxativa y palmariamente, en distintos artículos del Código: 897, 898, 899, 900 y 901. Consecuentemente, puede atestiguarse que con esta regulación normativa quedó superado la doctrina tradicional, de que: “La ineficacia era considerada la madre de todas las anomalías del negocio jurídico, al punto entonces, que se tornaban ineficaces cualquiera fuese la irregularidad legal, calificándose el acto o negocio de: Ineficacia por nulidad, ineficacia por inexistencia, ineficacia por inoponibilidad”. (Negrillas no son del texto).
Por lo expuesto, es que estimamos como inadmisible que se generalice la ineficacia como fuente o principio de especies de las alteraciones jurídicas antes insinuadas. A la sazón, creemos que el profesor Luigi Cariota Ferrara, incurre en el error de afirmar que: “La ineficacia, es ciertamente un modo de ser del negocio que abraza todos los posibles casos en los que se encuentra, de cualquier manera, perturbada su eficacia”. (Luigi Cariota Ferrara, El Negocio jurídico, Madrid, editorial Aguilar, 1956, pág. 272). Concepto que no se comparte porque de ser así significaría hablar de la ineficacia general como única forma de invalidez de los negocios jurídicos para todos los asuntos, ya se trate de inexistencia, nulidad e inoponibilidad. Al criterio de Cariota Ferrara ponderado por el eminente jurista y profesor Henry Alberto Becerra León, se le suma diciendo que “la ineficacia liminar es en realidad una ineficacia sui gèneris que forma parte del grupo de ineficacias especificadas en el Còdigo, que se mencionan a continuación: “El Código de Comercio colombiano encuentra dislocada la eficacia de los negocios jurídicos mercantiles, en cinco circunstancias o casos diferentes, que son: 1) La ineficacia liminar o de pleno derecho; 2) La inexistencia; 3) La nulidad; 4) La anulabilidad; y 5) La inoponibilidad”. Sexta edición de su libro Derecho comercial de los títulos valores, Doctrina Y Ley Ltda., Bogotá 2013, págs. 9, 10,11,12… . En el entendido, que tales posiciones cuestionè en mi libro: Happy Sas Sociedad por Acciones Simplificada, ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2016, págs. 166 y siguientes.
El rol del juez y la aplicación automática de la ineficacia
A su vez, somos del pensar y sentir que el acto, contrato o negocio jurídico celebrado con ineficacia nace a la vida del Derecho, pero naturalmente sale bajo la óptica o vislumbre de lo infructífero o inútil porque como sabemos su aplicación es automática, maquinal o irreflexiva, por ministerio de la ley debido a que es la misma ley la que lo califica y castiga con la severa sanción de la ineficacia o inutilidad jurìdica sin saneamiento en el tiempo, en tanto que, el acto o negocio jurídico brota por sì mismo fuera de efectos. Empero, cuando concurren diferencias entre las partes de los hechos que la forman, se desatan las apariencias de sus consecuencias. Razón por la cual, es necesario la intervención del juez o autoridad administrativa competente para que que reconozca los presupuestos facticos que la fomentan, avivan o provocan. Nunca para que sea objeto de declaración judicial, porque como se dijo arriba, la ineficacia actúa de pleno derecho, con autonomía e independencia y, sin necesidad de declaración judicial, según prevé el artículo 897 del Co de Co.
De ahí, acertadamente se infiere como diserta Jorge Hernán Gil Echeverry, en su breviario de ineficacia de pleno derecho, ediciones Ecoes, Bogotá 2025, pág. 104, que: “Es importante la intervención del juez para obtener una declaración de certeza, pero no para que el juez declare la ineficacia, pues en todo proceso judicial en el cual se pretenda tal sanción, respecto a un negocio jurídico determinado se debe aplicar lo previsto en el artículo 133 de la ley 446 de 1998, en el sentido de que el juzgador no declara la ineficacia debido a que esta sanción opera de pleno derecho, conforme a lo establecido en el artículo 897 del Código de Comercio. Entonces, la labor del juez se limita a determinar si se han dado los presupuestos de hecho que originaron tal sanción”. Asì las cosas, podemos arrimar a la conclusión, de que la ilegalidad de la ineficacia no tiene su iniciación u originalidad en Colombia, puesto que, ya en el Código Civil de Roma se impuso, a través de la formula “pro non scripta”, que se aplicaba aplicaba únicamente como disposición protectora de la nulidad del “favor testamenti”. En esa circunstancia, resulta viable y técnico esbozar que lo que se estableció en nuestro sistema juridico (Código de Comercio) fue la de asignarle a la formula romana transcrita la nueva denominación de ineficacia, para todo acto que por ley no produce efecto de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial, sin más ni más.
Por. Carlos Alberto Ariza Romero.
Abogado, con esp. en Derecho Comercial, profesor universitario, escritor y conferencista.
