El abogado y especialista en derecho penal, Hugo Mendoza, hace una radiografía del caso en el que se procesa al gobernador del Cesar, Luis Alberto Monsalvo, por falta grave y es condenado en primera instancia por la Corte Suprema de Justicia por el delito de corrupción al sufragante.

EL CASO PENAL

En la perspectiva de la Fiscalía General de la Nación por conducto del fiscal delegado Jaime Camacho Florez, en el año 2011, es decir, hace aproximadamente diez años, cuando adelantó su campaña electoral para hacerse elegir gobernador del departamento del Cesar, Luis Alberto Monsalvo Gnecco, orientó su conducta en: “La búsqueda de votos en comunidades específicas de Valledupar asentadas en predios que estaban invadidos y, en su desarrollo, formuló ofertas de solución de viviendas, de aquellas que no se iban a cumplir. Algunas, las ofreció bajo el supuesto de mantener las invasiones de esos predios ajenos”, por manera, “hubo una oferta específica de una dádiva determinada a personas específicas a cambio de votos”. “En este evento hubo una dádiva concreta, en atención a que se ofreció a unos votantes determinados, quienes después reclamaron su cumplimiento”.

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DEL DELITO

El comportamiento del gobernador Monsalvo Gnecco se examina frente al contenido del delito de corrupción al sufragante previsto en el art. 390 del Código Penal como uno de los delitos contra los mecanismos de participación democrática (bien jurídico tutelado). Y consiste en: “El que celebre contrato, condicione su perfección o prórroga, prometa, pague o entregue dinero, dádiva u ofrezca beneficio particular o en favor de un tercero a un ciudadano o a un extranjero habilitado por la ley con el propósito de sufragar por un determinado candidato, partido o corriente política, o para que lo haga en blanco o se abstenga de hacerlo, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”; sin embargo, “la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea realizada por un servidor público” y/o “la pena se aumentará de la mitad al doble cuando en la promesa, pago o entrega de dinero, beneficios o dádivas medien recursos públicos”.

Específicamente a Monsalvo Gnecco se le acusa y juzgó por prometer dádiva, dos de los verbos rectores de aquel tipo penal. No lo hizo, en condición de servidor público, ni con recursos públicos. En su contra no se dedujeron en la acusación esas circunstancias específicas de agravación punitiva.

INVESTIGACIÓN Y JUZGAMIENTO

Los gobernadores gozan de lo que se conoce como fuero constitucional, esto es, una garantía institucional no personal para investigarlos y juzgarlos, en la estructura del debido proceso penal contenido en la Ley 906 del 2004 -sistemática acusatoria-. La investigación la adelantó la Fiscalía General de la Nación y específicamente un fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia. La etapa de juzgamiento se ritúa en la Corte Suprema de Justicia, CSJ.

Los tiempos procesales y su demora se reparten entre la fase de investigación y juzgamiento, o sea, los tiempos ocupados en este proceso penal (10 años) es del resorte de la Fiscalía y de la CSJ. La justicia tardía no es justicia y puede perjudicar a quien la soporta por aquello de un debido proceso sin dilaciones injustificadas. Por esto último Carnelutti dolorosamente enseña que el proceso penal no solo hace sufrir a los hombres porque son culpables, sino para saber si son culpables o inocentes (Las miserias del proceso penal).

RESONANCIA DEL CASO PENAL. JUSTICIA PARALELA

La condición de aforado constitucional del gobernador Monsalvo Gnecco influye mucho en la exposición mediática del caso penal que tiene una normal composición fáctica, jurídica y probatoria. El derecho penal es la última ratio como instrumento para garantizar la convivencia pacífica.

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Además, desarrolla el principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando las demás alternativas de control social han fallado. Ahora, como al interior de los procesos penales se deben adoptar decisiones tempranas, como, por ejemplo, capturar e imponer medidas de aseguramiento restrictivas de la libertad, particularmente las detenciones preventivas carcelarias y residenciales en procesos de connotación nacional, eso origina mucho eco en la comunidad. Y por el lado de la justicia paralela, resulta increíble que algunos periodistas se hayan graduado de oficio como expertos penalistas, inclusive conduciendo equivocadamente a la inasible opinión pública. Nefasto.

DE LA SENTENCIA CONDENATORIA

La sala especial de primera instancia, integrada a la fecha, por dos magistrados, Ariel Augusto Torres Rojas (magistrado ponente) y Jorge Emilio Caldas Vera, ha anunciado que contra el gobernador del Cesar proferirán una sentencia de carácter condenatoria.

“Habiéndose acreditado con suficiencia la tipicidad, tanto objetiva como subjetiva de la conducta, así como su antijuridicidad, sin que se adviertan circunstancias que hagan decaer la culpabilidad del acusado, es incuestionable la responsabilidad penal de Luis Alberto Monsalvo Gnecco como autor del delito de corrupción al sufragante”.

Obviamente hay que esperar el contenido de la sentencia condenatoria que se anuncia para conocer todo su texto. La apelación habrá de concentrarse en derruir esa conclusión judicial, por ejemplo, que no se obró con dolo.

DE LA SEGUNDA INSTANCIA

Evidentemente la opinión pública del Cesar y de la región requiere de una información objetiva sobre la sentencia condenatoria que se ha anunciado por la Sala Especial de Primera Instancia de la CSJ contra el gobernador del departamento, al margen del examen político y de la oposición al gobierno departamental.

Aunque el tema es muy técnico, en muy apretada síntesis, debe decirse lo siguiente: la Sala de Casación Penal de la CSJ, en virtud del Acto Legislativo No. 001 del 2018, está integrada por dos Salas Especiales: la Sala Especial de Instrucción, compuesta por seis Magistrados, encargados de investigar y acusar a los congresistas (senadores y representantes) y la Sala Especial de Primera Instancia, integrada por tres magistrados (hoy solo hay dos) a quienes se les encomienda el juzgamiento (absolver o condenar) de los aforados constitucionales, esto es, verbigratia de un ministro, un gobernador, etc.

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Por consiguiente, le corresponde atender la eventual apelación en el caso del gobernador del Cesar a la tradicional Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, conformada por nueve magistrados. Hoy esa Sala está compuesta por cinco magistrados de vieja data y cuatro nuevos.

PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA. Y DOBLE CONFORMIDAD JUDICIAL

Desde siempre los procesos penales de competencia de la Corte Suprema de Justicia se tramitaban en una sola instancia al interior de la Sala de Casación Penal, bajo la perspectiva de que brindaban más garantías no solo porque la investigación y el juzgamiento lo adelantaba el máximo organismo de la justicia ordinaria colombiana, sino porque la componen los más expertos profesionales en Derecho Penal; es decir, por experimentados e idóneos magistrados.

Sin embargo, los enfoques del Derecho Penal internacional y la presión interna de los sujetos de esos procesos penales -curiosamente los mismos legisladores- finalmente procuraron la implementación de procesos de doble instancia. He ahí la razón para la creación de la Sala Especial de Primera Instancia y de figuras como la doble conformidad judicial.

La impugnación es un derecho subjetivo de quien resulta condenado en un proceso penal y la doble instancia es una garantía genérica del debido proceso. En el pasado reciente, si un congresista, un ministro o un gobernador resultaba condenado por la CSJ, la sentencia condenatoria no podía apelarse y por consiguiente hacía tránsito a cosa juzgada, o sea, la sentencia era inimpugnable e intangible.

Hoy, por ejemplo, como la sentencia que se dictará en primera instancia en contra del gobernador Monsalvo Gnecco será de naturaleza condenatoria -conforme viene anunciado- por lo que tiene derecho a impugnarla ante los nueve magistrados de la Sala de Casación Penal; pero, contrario sensu (en sentido contrario), si la sentencia hubiese sido absolutoria en primera instancia y posteriormente apelada por los demás sujetos e intervinientes del proceso penal y al resolver la apelación la CSJ lo terminase condenando en segunda instancia, al erigirse esa providencia en la primera sentencia condenatoria, entonces tendría derecho a la doble conformidad judicial. Por eso tres magistrados de la Sala de Casación Penal quedaban reservados para resolverla y solo se pronunciaban seis.

El Acto Legislativo del 2018 no ha sido legalmente desarrollado, sin embargo, el asunto no es tan enredado: a un gobernador lo condena en primera instancia la Sala Especial de Primera Instancia y la apelación la desata la Sala de Casación Penal de la CSJ, integrada por todos los nueve magistrados. Ahora, si resulta absuelto en primera instancia y llegare a apelarse la sentencia, entonces la Sala de Casación Penal se integra por solo seis magistrados, porque si estos al resolver la apelación revocan la absolución, la sentencia condenatoria de segunda instancia, se convierte en la primera sentencia condenatoria, o sea la resuelven los tres magistrados que no integraron la sala. Todo esto igualmente demuestra que es insólito y atrevido que los que no conozcan la materia no solo pontifiquen (las personas comunes y corrientes) sino que opinen en temas de tanta especialidad.

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DE LA DETENCION. CAPTURA INMEDIATA. SUBROGADOS PENALES

La siguiente frase de la anunciación de la sentencia condenatoria contra el gobernador Monsalvo Gnecco: “No advierte necesario ordenar su captura en este acto procesal y, en consecuencia, dispone que continúe en libertad hasta la emisión de la sentencia, estadio procesal en el cual se adoptará una decisión sobre ese particular, una vez la Sala establezca en concreto el monto de la pena de prisión impuesta y se pronuncie en definitiva sobre la procedencia de los subrogados penales”, ofrece inquietudes.

Lo primero que debe indicarse es que el gobernador del Cesar es inocente, no obstante, se haya anunciado en su contra, una sentencia condenatoria dictada en primera instancia; por lo tanto, debe tratársele como inocente hasta cuando se dicte una sentencia definitiva. Así lo ordenan la Constitución y la ley. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable (art. 29). Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal (art. 7., Ley 906 del 2004).

Ahora, la figura de anunciar el sentido del fallo es ciertamente una novedad en el esquema del proceso penal colombiano de tendencia acusatoria y consiste en anticipar de qué carácter va ser a la sentencia que se anuncia.

En el trámite del proceso penal seguido con la participación del gobernador del Cesar, esto, es en fase investigativa y de juzgamiento no se advirtió durante el trámite que adelantó la Fiscalía Delegada, la necesidad de imponérsele una medida de aseguramiento de ninguna especie, o sea, privativa o no de la libertad, aunque se intentó sin éxito una por parte del apoderado de la víctima.

Al anunciarse el sentido del fallo y superado la denominada audiencia de individualización de la pena y sentencia donde participan todas las partes e intervinientes, se entra a la dosificación de la pena que se le impondrá y a valorarse si Monsalvo Gnecco tiene o no derecho a un subrogado penal, que son medidas sustitutivas de la pena de prisión y arresto, que se conceden a los individuos que han sido condenados a estas penas, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos por el legislador.

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La práctica judicial enseña que al dosificarle la pena en la sentencia de primera instancia de naturaleza condenatoria, al gobernador Monsalvo Gnecco le otorgarán el subrogado penal de la prisión domiciliaria (la pena no pasará del mínimo de cuatro años), por lo tanto, no habrá la necesidad de emitirse en su contra orden de detención ni por consiguiente orden de encarcelamiento con fines de cumplimiento de la pena, porque en palabras coloquiales el gobernador del Cesar siempre ha dado la cara a la justicia y ha estado al frente de los llamados de los jueces colegiados, en consecuencia, se habrá de esperar los resultados de la apelación para hacer o no efectiva la sentencia definitiva cuando se encuentre ejecutoriada.

Amén de que el delito de que se trata, (corrupción al sufragante) no tiene prohibición para aplicar los denominados subrogados penales. Las orientaciones jurisprudenciales vigentes permiten que hasta tanto no se desate la apelación, se hace improcedente la detención del gobernador, porque como se menciona, al anunciarse el sentido del fallo, el gobernador Monsalvo siempre ha sido respetuoso de las convocatorias de la justicia.

POR: HUGO MENDOZA GUERRA/EL PILÓN