Por: Luis Rafael Nieto Pardo
Defensor público
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La única norma del Código de Procedimiento Penal Colombiano que se refiere expresamente a la “prueba de refutación” es el artículo 362 de la Ley 906 de 2004: “artículo 362.  Decisión sobre el orden de la presentación de la prueba.  El juez decidirá el orden en que debe presentarse la prueba.  En todo caso, la prueba de la Fiscalía tendrá lugar antes que la de la defensa, sin perjuicio de la presentación de las respectivas pruebas de refutación en cuyo caso serán primero las ofrecidas por la defensa y luego las de la Fiscalía”.

De este artículo se desprenden prima fascie dos conclusiones básicas: 1) Que existe una institución en nuestra legislación procesal penal denominada prueba de refutación.  Ello significa que esta figura tiene una identidad, un cierto modo de operar y un papel en la dinámica del sistema acusatorio, correspondiendo al operador jurídico desentrañar su sentido y aplicarla. Y 2) Que existe un derecho en cabeza de la defensa y de la Fiscalía a presentar pruebas de refutación.  De ahí que se sostenga, que del artículo 362 del C.P.P. se desprende la existencia de un derecho a solicitar u ofrecer pruebas de refutación, como una de las manifestaciones del derecho de contradicción, que a su vez es uno de los principios de la prueba en el procedimiento penal colombiano.

Esto último significa, a contrario censu, que ni el juez, ni el ministerio público, ni el apoderado de las víctimas pueden ofrecer pruebas de refutación, cuyo compromiso decidido con una determinada teoría del caso es más que evidente.  Se trata de una facultad exclusivamente asignada a la Fiscalía y a la Defensa, lo cual desarrolla los principios de imparcialidad e igualdad de armas.

Cabe destacar que en el artículo 362 el legislador alude a la prueba de refutación solamente para referirse al “orden de la presentación de la prueba”.  Así las cosas, aun cuando el juez tiene discrecionalidad para decidir en qué orden se ofrece la prueba, en todo caso debe respetar la regla general conforme  a la cual la de la fiscalía tendrá lugar  antes que la de la defensa, lo cual aparece ratificado por el artículo 390 de la Ley 906 de 2004, sobre examen de los testigos, donde se señala que “primero serán interrogados los testigos de la acusación y luego los de la defensa”.  La excepción a la regla general es justamente la prueba de refutación, evento en el cual primero se ofrece y practica la de la defensa y luego la de la fiscalía.

Ahora bien, el inciso final del artículo 344 de la Ley 906 de 2004 dispone: “Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y a la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”.

Es usual que los códigos de procedimiento, de una u otra forma, consagren una regla de este estilo, a manera de válvula de escape aplicable a situaciones probatorias imprevistas ocurridas en el curso del juicio.

La regla del artículo 344 consagra lo que podríamos denominar un incidente de admisibilidad excepcional de evidencia muy significativa encontrada durante el juicio.  Esta institución tiene grandes semejanzas con la denominada por nuestra tradición jurídica prueba derivada en la audiencia de juzgamiento.*

* Con apartes del folleto “La Prueba de Refutación” de la Defensoría del Pueblo.