Luego de la expedición del acto legislativo 03 de 2002, el cual fungió de precursor de le ley 906 de 2004, por modificar los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución política colombiana, los procesos penales mutaron de la estructura escrita e inquisitoria a las bases de la oralidad y la filosofía propia de los sistemas acusatorios. Esta nueva estructura procesal penal incorporada a la vida jurídica patria fue sometida a varios controles de exequibilidad ejercidos por la Honorable Corte Constitucional, siendo relevantes los desempeñados a través de las sentencias C-873 de 2003 y C-591 de 2005.

Una de las variadas e importantes características del sistema penal oral acusatorio radica en las funciones de los jueces de control de garantías, quienes, dentro de esa gama de deberes misionales y constituciones, son los encargados de direccionar las audiencias preliminares, por ejemplo, cuando se busca expedir orden de captura para lograr la comparecencia del indiciado peticionada por la fiscalía general de la nación, o las de solicitud de medida de aseguramiento elevadas por el referido titular de la acción penal contra del imputado.

Esto es de una importancia monumental, si tenemos presente que, bajo la lupa de la Ley 600 de 2000, la fiscalía gozaba de autorización legal y reglamentaria, para expedir ordenes de captura e imponer medidas de aseguramiento sin la obligación de acudir previamente al análisis del poder jurisdiccional.    

Luego de ese minúsculo, pero muy minúsculo preámbulo del sistema penal oral acusatorio, resulta menester precisar que, estar vinculado a investigación judicial o juzgamiento del proceso penal, sea en calidad de indiciado, imputado o acusado, no significa tener antecedentes penales ni mucho menos implica poseer la condición de infractor primario.

Me he chocado con comentarios de personas asegurando: “Esa persona aparece en fiscalía denunciado, tiene antecedentes”, pero también con fiscales que usan las anotaciones en el SPOA de la persona imputada, para sustentar la medida de aseguramiento ante el juez de control de garantías, argumentando con esa situación que el sujeto procesal es “no es infractor primario” y, por tal motivo, se infiere alguno de los requisitos del articulo 308 de la Ley 906 de 2024.

Haber, de acuerdo al articulo 248 de nuestra norma de normas, únicamente las condenas proferidas por los jueces o magistrados de conocimiento dentro del juicio oral, publico, concentrado y sometido a la contradicción e inmediación de las pruebas, tienen la calidad de antecedentes penales. Decir lo contrario, además de lacerar este mandato constitucional, implicaría anular los sagrados derechos fundamentales del debido proceso y acceso efectivo a la recta administración de justicia.

Evidencia de lo anterior, es el ejercicio de entregar el número de cedula durante el registro de cualquier miembro policial, quien una vez verifica en PDA, si no existe orden de captura para comparecer al proceso; cumplir una medida de aseguramiento o sentencia condenatoria, muy a pesar de existir anotaciones en SPOA, no puede realizarse la restricción de la libertad.    

Con todo lo anterior, podemos asegurar que infractor primario es la persona acusada dentro del proceso penal que resulta condenada por primera vez. Pero algo muy importante sobre los efectos de esa primera condena que tiene incidencia durante la fase de ejecución de la pena, pues, si la persona acusada es vencida en juicio y adquiere la calidad de condenado luego de poseer efectos de cosa juzgada la sentencia condenatoria respectiva, ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad puede invocar la suspensión de la pena como subrogado de la prisión carcelaria, existiendo, a parte de monto de la pena como aspecto objetivo, un aspecto subjetivo, en donde el referido operador judicial de ejecución de pena tiene la imperiosa obligación de analizar sus antecedentes judiciales, resultando la infracción primaria un tópico derivado de ese aspecto requerido por la norma procesal penal.

Muestra de lo referido, es la historia jurídica reflejada en la providencia judicial SP12911-2014, dentro del radicado 40190, magistrado ponente Dr. Fernando Castro Caballero, donde un notario de norte de Santander fue condenado a tres años por prevaricato por omisión, pero se le suspendió la pena por ser infractor primario y cumplir efectivamente ese elemento subjetivo reclamado por el artículo 63 de la ley 906 de 2004 a la hora de evaluar la procedencia de este mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, es decir, por ser la primera vez que resultaba condenado por la justicia penal colombiana, y no poseer otro antecedente penal, se cumplió ese elemento propio del sujeto que habilita la materialización del delimitado subrogado penal.

Ahora bien, si hacemos un giro a la situación jurídica y, por el contrario, no existen avances importantes en la investigación de una persona vinculada bajo el rotulo de indiciado en una noticia criminal originada por denuncia, petición especial, querella o de oficio, que le permitan a la fiscalía formular imputación ante el juez de control de garantías, o en su defecto archivar o solicitar la preclusión al juez penal de conocimiento, también, en cierta medida desproporcionada, sin existir acusación y condena en firme, se expone a ese sujeto de derecho al peligro de ser tachado como infractor primario por las autoridades y/o la sociedad, situación que no puede ser admisibles en un país que tiene como pilar los principios de un Estado Social y Democrático de Derecho, en donde el acceso a la administración de justicia es un servicio publico encaminado a la promoción, protección y promoción de los derechos de los asociados, incluyendo a los indiciados, imputados, acusados y condenados dentro del proceso penal. 

Así las cosas, en conclusión, lo ideal seria no ser infractor primario, secundario ni de ningún otro escalón dentro del sistema penal oral acusatorio, poder actuar en sociedad siempre en apego al ejercicio razonable y proporcional de los derechos naturales y positivos concedidos por la organización social y política a la que se pertenece, siendo los deberes los frenos y contrapesos a esas facultades propias de un ser humano libre y digno dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho.

Pero, en una sociedad donde existen variados puntos de vista y personalidades; donde existen desigualdades abismales; incapacidad para resolver los conflictos mediante el dialogo y la reparación integral; instituciones frágiles; injusticias diarias; ancianos conflictos armados economías ilícitas o subterráneas tan afincadas como el tráfico ilegal de armas y drogas, trágicamente resulta inevitable las extralimitaciones humanas que producen infracciones penales.

Un destino imprevisible e infortunado para muchos, particularmente para el autor y la víctima, que no puede ser la excusa para desatender esa orden encaminada a proteger el buen nombre del sujeto vinculado al proceso penal, consistente en que se es infractor primario en el sistema penal oral acusatorio quien, luego de un juicio en igualdad de partes, resulte condenado por el juez natural de conocimiento, configurándose en su primera condena, y consecuente antecedente penal; o como fue planteando, en el supuesto de inamovilidad de la investigación, que se haga eterno el reflejo de una persona en el SPOA en calidad de indiciado transgrediendo sus inmaculados valores constitucionales. En definitivas, se responde por lo que se debe, no por lo que se presume o sospecha que se debe.  

Por Kevin Claro