La Ley 1098 de 2006 solamente habla de la Custodia y Cuidado Personal en su artículo 23 que expresa: “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral.

La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, a sus representantes legales”. Debe aclararse que cuando los padres biológicos estén divorciados o separados, es menester que uno de ellos se haga cargo de la Custodia del menor, sin perjuicio de los derechos derivados de la Patria Potestad de que son titulares ambos progenitores.

También es importante aclarar que la Custodia y Cuidado Personal, implica una relación familiar que debe basarse en la igualdad de deberes de la pareja y en el respeto mutuo entre todos sus integrantes (Artículo 42 de la Carta Política). No es cierto que la madre tenga más derechos que el padre, pero debe tenerse en cuenta la edad del niño en disputa, pues es obvio que hasta los cinco años el niño, por encontrarse en una etapa maternal va a necesitar más de los cuidados de su progenitora.

El menor quese halle bajo la custodia de uno de sus progenitores, tiene derecho a compartir en igualdad de condiciones con ambos. De no ser así, se le estaría vulnerando su derecho prevalente a tener una familia y no ser separado de ella, previsto en el artículo 22 dela Ley 1098/2006que reza: “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación”.

El artículo 444 del C.P.C. nos dice que dentro de un proceso de divorcio le está permitido al Juez “Poner a los hijos bajo el cuidado de uno de los cónyuges o de ambos….”En este último caso, estamos hablando de la figura de la Custodia Compartida, que consiste en que los padres pueden tener a sus hijos de manera compartida. Ejemplo 6 meses al lado del padre y los otros 6 al lado de la madre. Empero, está demostrado que este tipo de medidas son perjudiciales y afectan el adecuado desarrollo integral del menor.