Según el Diccionario de la Real Academia Española los palimpsestos consistían en “un manuscrito que conserva huellas de una escritura anterior borrada artificialmente”. Eso está aconteciendo en Colombia con su ordenamiento legal y normativo, dada la frecuencia con la que se cambia de jurisprudencia por parte de las cortes o de criterio por parte de los jueces, que no pocas veces fallan sobre tutelas ya falladas en sentido contrario al que lo hicieron otros.
Si a las reformas a la Constitución y a la leyes, que son cada vez más frecuentes, se añaden los abruptos cambios de jurisprudencia de las altas cortes y de los tribunales, así como las volteretas de los jueces, podemos concluir que la seguridad jurídica en Colombia está en un grave predicamento.
Ello ha venido afectando y de qué manera al sector minero, que viene de tumbo en tumbo. Primero fue la Corte Constitucional la que declaró inexequible la Ley 1382 de 2010 que reformó la Ley 685 de 2001 por haberse omitido en su trámite la Consulta previa libre e informada a las minorías étnicas, como lo obligaba el Convenio 169 de la OIT.
No obstante, dicha Sentencia difirió su efecto en dos años, que fue el plazo que le dio al Congreso de la República para corregir su yerro, con el ánimo de no causar mayores traumatismos a la actividad minera. Transcurrido este lapso ni el Gobierno ni el Congreso se apercibieron de enderezar este entuerto y ante esta omisión entró a regir nuevamente la ya anacrónica Ley 685 con todas sus consecuencias. A partir de ese momento se intentó ir llenando los vacíos a que ello dio lugar mediante la expedición de decretos, los cuales, como es obvio, no podían ir más allá de la letra y del espíritu de la Ley vigente.
Uno de esos decretos fue el 934 de 2013 a través del cual se reglamentaba el Artículo 37 de la Ley 685 de 2001, en el cual se coló un verdadero adefesio jurídico, so pretexto del carácter de utilidad pública e interés social de la minería, como fue establecer que el ordenamiento minero no hacía parte del ordenamiento territorial. Con esta premisa, se dispuso la prohibición a los municipios, distritos y departamentos de “establecer zonas del territorio que queden permanentemente o transitoriamente excluidas de la minería mediante acuerdos municipales u ordenanzas departamentales respectivamente, por exceder el ámbito de sus competencias”.
No obstante que en fallos sucesivos, en el 2002 (C-339 y C–891), en el 2003 (C–568) y más recientemente en el 2012 (C–395) a través de los cuales se declaró exequible el controvertido artículo 37, ahora lo acaba de tumbar esa misma Corte, declarándolo inexequible tanto por vicios de trámite como por haber transgredido los principios de la descentralización y la autonomía territorial.
La verdad sea dicha, con el más reciente fallo, en el que la Corte le traslada la competencia de excluir áreas del territorio de la actividad minera a las entidades territoriales, reivindica los principios de la descentralización y la autonomía territorial, tan venidos a menos en los últimos 20 años de la Constitución de 1991 que los consagró. Como también es cierto que las entidades territoriales no están preparadas todavía para asumir semejante responsabilidad, por lo que se hace menester su fortalecimiento en las competencias y capacidades, para lo cual es fundamental el apoyo y acompañamiento tanto por parte de la ANLA y la ANM como de las agencias de cooperación internacional.
Es de advertir que esta inestabilidad jurídica la viene haciendo mucho daño al sector minero y enrareciendo el clima para la inversión. Según reciente sondeo de la firma Deloitte, el clima de inversiones ha empeorado en el último año.