En términos generales el proceso penal ordinario tiene dos grandes etapas: una de indagación/investigación y otra de juzgamiento (juicio oral). En materia de régimen probatorio, la primera fase se trabaja con los denominados medios cognoscitivos y ejemplo de uno de ellos son los elementos materiales probatorios (EMP) y la evidencia física (EF). Y en el otro ciclo se habla de medios de conocimiento como la prueba documental, testimonial, pericial, etc.
Entonces en el listado de EMP y EV se encuentran “los elementos materiales obtenidos mediante grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público” y, se recalca, los documentos son medios de conocimiento. Ahora en el inventario de pruebas documentales se hayan “las grabaciones magnetofónicas”, las “Grabaciones fonópticas o vídeos”, entre otros.
El video grabado al senador Gustavo Petro, es un medio cognoscitivo y posteriormente podrá ser un medio de conocimiento. La grabación al Fiscal General Humberto Martínez Neira, igualmente. Ambos son documentos auténticos porque se tiene conocimiento cierto de las personas que los elaboraron o produjeron.
A Petro lo grabaron en la casa de Juan Carlos Montes. A Martínez N., “su amigo” Jorge Enrique Pizano. La prueba documental para apreciarse o valorarse se han de tener en cuenta varios criterios, a saber: (1) Que no haya sido alterado en su forma ni en su contenido, (2) Que permita obtener un conocimiento claro y preciso del hecho, declaración o atestación de verdad, que constituye su contenido y (3) Que dicho contenido sea conforme con lo que ordinariamente ocurre.
La sórdida imagen captada de Petro o mejor su horripilante registro, evidencia un escenario grotesco, vulgar, asquiento y una imagen patética de un personajillo político que enarbolaba irónicamente el “partido de la decencia”. Nada de decente refracta los marrulleros movimientos de manipular fajos de billetes, en un escenario tétrico y truhan. La grabación a Martínez Neira, asimismo, desnuda a un hombre de humor burlón, irónico y de frases coloquiales de mal gusto. Pero astuto. Se le captaron expresiones descalificando a abogados y él se mofaba simplemente protervo. Socarrón. Quizá por eso Pizano lo hubo de grabar.
¿Ambas grabaciones, son ilegales o ilícitas y frente a ellas procedería la exclusión probatoria, en desarrollo de un eventual proceso penal? No se crea, amable lector, el tema es esencialmente problemático. Petro y Martínez pueden reclamar que las grabaciones son ilícitas porque se obtuvieron con vulneración de sus derechos fundamentales, como por ejemplo el de la intimidad. O que esa prueba es ilegal o irregular porque se alcanzó infringiendo “la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley”, aunque sirvan para el linchamiento e incineración moral de la inasible opinión pública por sus contrastados comportamientos indebidos.
Dígase para terminar que la seriedad del tema resulta descomunal, porque si se admite que todo el mundo puede subrepticiamente grabar videos o magnetoficamente hacer grabaciones, a diestra y siniestra, sin orden judicial previa y, filtrarlos, se acabó en Colombia el derecho fundamental de la intimidad, esto es, que toda persona tiene derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetar y hacerlos respetar (CN, art. 15). Y por esa vía se abre la tronera -de todos contra todos- porque las pruebas así obtenidas son válidas. -¡Dios que caos, qué miedo!-.
Por Hugo Mendoza