Por importancia académica y de antología: “Dejar sin efectos el acta (sic) de posesión (…) el nombrado presta juramento ante la autoridad competente, es una actuación subsidiaria del acto principal que es el nombramiento, por lo que si se trata de invalidar el mismo, este conlleva la del acto administrativo, situación que escapa abiertamente de la competencia del juez constitucional”. (Juzgado Segundo Oral Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. Juez Víctor Ortega Villareal. Fallo del 13 de octubre del 2020. Deniega por improcedente amparo constitucional).
El acto administrativo de elección, designación o nombramiento de un servidor público es demandable ante la jurisdicción contenciosa administrativa. El acto de posesión no está sometido a debate judicial. Este último aspecto tiene un amplio desarrollo jurisprudencial que no se debe desconocer so pretexto de que hay otra vía judicial para cuestionarlo.
La hialina enseñanza del Consejo de Estado en el punto es suficiente: “La diligencia de posesión no puede ser demandada ni declarada a través del medio de control de nulidad electoral. La diligencia de posesión o el acta que la contiene, no es un acto sometido a control judicial por los medios señalados en el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. La posesión es una diligencia a través de la cual se cumple la solemnidad prevista a los servidores públicos en los términos del artículo 122 superior, como requisito indispensable para el ejercicio del cargo en el cual han sido designados, bien por elección, nombramiento o llamamiento. De manera que su nulidad no puede ser demandada ni declarada a través del medio de control de nulidad electoral, pues no contiene una decisión de contenido electoral. Es una actuación posterior al acto controlable, en la que el funcionario presta solemne juramento de cumplir y defender la constitución en el ejercicio de sus funciones”.
Y la idea se remata así: “los actos de posesión no son actos administrativos porque no contienen decisiones de la administración y por lo mismo no son objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto, la posesión en un cargo es una diligencia a través de la cual el elegido o nombrado presta juramento ante la autoridad competente de cumplir y defender la constitución y desempeñar los deberes que le incumben”. (Consejo de Estado. Sentencia 2017-00053 de 23 de noviembre de 2017. MP Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicación: 76001-23-33-000-2017-00053-01).
Entonces, cuando por vía de una acción de tutela se pretende dejar sin efectos, el acto o diligencia de posesión, no puede entenderse que se procura, per se, “invalidar” el acto administrativo de nombramiento que lo precede. Inadmisible corolario.
La posesión irregular, o sea, entrar a ocupar un cargo público desatendiendo los presupuestos para asumir válidamente el empleo, tiene consecuencias penales y disciplinarias, pero no afecta la validez -por esa circunstancia- del acto administrativo de elección, nombramiento o designación del servidor público. Esta última sí se puede demandar judicialmente, independientemente al acto de posesión, que no admite ser pasible del medio de control de nulidad electoral. Irrebatible.
Tener absoluta claridad conceptual en la materia es básico porque cuando se demanda un acto administrativo de nombramiento, se presume emitido con acierto y legalidad el acto administrativo enjuiciado, por manera, los actos y contratos del servidor público, expedidos en el entretanto, son perfectamente válidos, por el contrario, cuando un servidor público asume competencias y atribuciones con una posesión irregular, los actos y negocios jurídicos se encuentran viciados por incompetencia del servidor que ilegalmente las asumió. Así de sencillo y suficiente. ¡Parece una anécdota, pero en algún momento debe operar la justicia!