Uno es el discurso normativo, académico y otro muy bien diferente la aplicación practica de las disposiciones relacionadas con las medidas de aseguramiento privativas o no de la libertad en Colombia. Por obvio: la aplican hombres operadores del derecho, con todas sus condiciones humanas, mutifacetas, debilidades, fortalezas, drasticidades, odios y veleidades. Intimidados, inconsecuentes. Idóneos, otros menos. Descarriados. En fin.
Si una persona se afirma cometió un delito hay que investigar los hechos y el comportamiento humano. Y la ley tiene establecido la forma de hacerlo, para lo cual se estructuró un diseño que se encuentra en el denominado código de procedimiento penal bajo sistemática acusatoria. Brevemente en este hay dos grandes etapas: la indagación-investigación y la de juzgamiento (escrito de acusación, audiencia de formulación de acusación, audiencia preparatoria y el juicio oral).
La sentencia que puede ser de naturaleza condenatoria o absolutoria la adopta el juez de conocimiento al finalizar el juicio, enunciando el sentido del fallo. Y si es de carácter condenatorio debe (regla general) a partir de ese momento empezar a ejecutarse, porque ya ahí se ha desvirtuado la presunción de inocencia que a la persona lo cobijaba constitucional y legalmente. Y debió tratarse como inocente, hasta el momento que se le encontró responsable del delito por el que se le acusaba.
Antes durante la fase de la investigación penal, solo excepcionalmente puede privarse de la libertad a las personas, precisamente porque se presumen inocentes. La regla general es la libertad personal, es decir, que la defensa se haga en libertad.
La excepción, es decir, la detención preventiva en establecimiento carcelario o en la residencia, antes de encontrar responsable a la persona, se ha discutido mucho y ha corrido mucha tinta de detractores y defensores. E infinidad de razones para preservar la necesidad de antes de condenar al tipo, mantenerlo preventivamente ‘preso’.
El derecho penal simbólico, es decir, sino hay preso no hay proceso penal. Si la persona no está privada de la libertad, es sinónimo de impunidad, ha conllevado a las malas prácticas de los servidores judiciales de proferir desmedidas privaciones de la libertad, porque una detención preventiva no se le niega a nadie. Se pega hasta con chicle.
Desde mañana seis de julio, en esa materia, se le exige a los jueces encargados de decretar detenciones preventivas (carcelaria o residencial). Primero que sin tener en cuenta el mínimo de la pena del delito de que se trate, procede las medidas de aseguramiento privativas de la libertad como las no privativas de la libertad. Segundo, hacer un juicio de suficiencia y ponderación de que las no privativas de la libertad resultan insuficientes para garantizar el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento. Tercero de que la calificación jurídica provisional que haga la fiscalía o el propio juez, no será, en sí misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia y en consecuencia fatalmente siempre tenga que proferirse una medida que restrinja la libertad de las personas.
Tal vez a esta altura, a usted amigo lector profano o no en estos temas de derecho procesal penal, le sirva devolverse una y otra vez, y otra, para comprender la dimensión de lo que se deja expresado, no para que los jueces sean venales o contemplativos con el delito, sino para que se respete la dignidad de las personas, aun los involucrados en los procesos penales. Y se privilegie la presunción de inocencia, venerando la regla general de la libertad personal como rasgo genuino de los sistemas acusatorios en el mundo, que impone entender y aprehender las dinámicas y los contextos de una manera distinta de lo convencional. Se que no es fácil.