Tanto los llamados perjuicios compensatorios como los valorados anticipadamente por las partes, se estiman en la llamada cláusula penal, con el objeto de apurar y asegurar el cumplimiento oportuno de un contrato prometido; son figuras que siempre han sido de buen recibo en nuestro sistema jurídico-judicial.
La cláusula penal es un vigilante cualificado en procura del cumplimiento oportuno del contrato principal. De ella suele decirse, que es el pan diario de los abogados.
Los perjuicios compensatorios, como su nominación lo sugiere, son aquellos que recompensan, de alguna manera, el incumplimiento del contrato por parte de la parte fallida a favor del contratante cumplido. En este caso, el contrato principal se extingue obviamente.
Los perjuicios evaluados anticipadamente son los que el contratante fallido debe satisfacer a favor de la parte cumplida, y, sin embargo, el contrato principal subsiste, y por tanto ha de satisfacerse, voluntariamente o por la vía judicial.
La cláusula penal envuelve, por consiguiente, un pacto accesorio, pero autónomo e independiente del resto del clausulado de la promesa, referido al contrato principal, razón por la cual los contenidos de ambos acuerdos deben analizarse, para su debida comprensión, separadamente, aunque, desde luego, relacionados entre sí; pero jamás contradictorios, pues hay que estarse a la intención de las partes y a un lógico-racional de su propósito específico. Otra consideración sería una distorsión conceptual de la cláusula penal.
Tales acuerdos, los dos, deben constar por escrito, y pueden suscribirse en el mismo texto de la promesa o en documento separado; cuando se suscriben en documento por aparte, se observa con más claridad, su autonomía e independencia.
Pongamos un ejemplo extremo de cláusula penal referida sólo a los perjuicios valorados anticipadamente por las partes contratantes. Si el contrato prometido no se cumpliere oportunamente por uno de los contratantes, en términos de tiempo, modo y lugar, y lo suscribiese después de vencida la fecha acordada para hacerlo, de todos modos habría incurrido en el incumplimiento de la cláusula penal, y por ende quedaría obligado a satisfacer la sanción prevista en ella a favor de la parte cumplida. No podría ser de otra manera, para no incurrir en una cláusula penal contradictoria.
Solo hay dos maneras de redimir la cláusula penal: a) mediante el pago del importe económico pactado o b) mediante la renuncia escrita, conforme a la costumbre; lo cual en principio devendría en un contrato de donación, forma de extinguir las obligaciones que, cuando no es oneroso sino, gratuito, requiere la aceptación expresa del donatario y además, dependiendo de la cuantía, insinuación ante notario público, pues de lo contrario resulta ilícito.
Por regla general, fundado en la costumbre, el silencio no implica la renuncia de un derecho, o de un compromiso, ya que en derecho las cosas se deshacen como se hacen; de modo que como la cláusula penal tiene como requisito su escritura, asimismo debe ser renunciada.