El Tribunal Administrativo del Cesar con ponencia de Óscar Iván Castañeda Daza, señala que una posesión irregular en un empleo público no tiene ninguna connotacion o consecuencia; es decir, que el servidor público puede entrar a cumplir sus funciones sin necesidad de posesionarse. En el punto con error se sigue una orientación del Consejo de Estado que cita el artículo 252 de la Ley 13 (sic) de 1913, disposición añeja abiertamente contraria al artículo 122 de la Constitución de 1991 que inequívocamente indica: ningun servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.
Al anterior corolario del Tribunal lo precede una enorme contradiccion insalvable: “la Sala manifiesta que su pronunciamiento girará únicamente en torno a la petición de dejar sin efecto el acto de posesión… al ser este, a juicio de la parte impugnante, el punto axial a debatir no tenido en cuenta por el fallador de primera instancia en la decisión que se revisa” para al propio tiempo asegurar: “(…) como quiera que lo cuestionado (…) sean las irregularidades que reviste a dicho acto, y, por consiguiente, a pesar de tal vicio, las decisiones impartidas por (…) entre las que se cuenta, la declaratoria de insubsistencia de los aquí tutelantes en sus cargos desempeñados en la referida entidad”.
Alrededor de la temática, el punto central del debate jurídico es que quien ha sido nombrado para ocupar un cargo público por mandato directo de la Constitución, tiene que inexcusablemente posesionarse para ejercer las funciones y atribuciones, y además, posesionarse bien, no irregularmente, sino conforme las disposiciones legales y reglamentarias. El aserto es tan inexpugnable que el nombramiento es un acto condición para la posesión, tanto es así, que aquel es perfectamente revocable en forma directa, antes de que suceda la diligencia de posesión.
El Tribunal Administrativo del Cesar a regañadientes acepta que la vía de la acción de tutela es ruta adecuada para cuestionar una posesión irregular de un servidor público, es decir, que no es una acción improcedente para tal pretensión, porque uno es el debate sobre el nombramiento que sí es enjuiciable ante la jurisdicción contenciosa administrativa por vía del medio de control de nulidad electoral y otro el cuestionamiento sobre la posesión, que no es demandable. Sin embargo, cohonesta la posesión defectuosa per se.
Con todo, en Colombia en todas las jurisdicciones hay demasiada “cortitis” o “consejoritis”; es decir, los órganos inferiores a los de arriba, poco o nada aportan, de su propia cosecha jurídica e intelectual en la solución de un asunto sometido a su autónoma decisión. El art. 122 de la vigente Constitución Política exige unívocamente la posesión de un servidor para ocupar un cargo público, empero, darle un alcance que no tiene a una disposición no vigente de 1913 (Ley 4), sí es por lo menos un dislate conceptual.
Y vaya aunque no se comporta que la omisión de posesión o la posesion irregular no anula los actos del empleado, como por ejemplo, las declaratorias de insubsistencias que haya adoptado, pero colosalmente la posesión irregular o la omisión de la misma sí tiene una consecuencia: ilegal ejercicio de función, hasta que correctamente se asuma. Elemental. Lo anterior, sin perjuicio de los efectos penales o disciplinarios de quien entró a ejercer funciones sin estar debidamente posesionado, “ni lo excusan de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones”.