Más con el ánimo de ayudar al debate y despejar las dudas que se han creado en torno a la validez de la elección de los 20 senadores del Pacto Histórico, voy a expresar de forma sencilla mi criterio jurídico tratando de que la opinión pública tenga una idea clara de cuál puede ser la solución al problema planteado tanto en vía administrativa ante el Consejo Nacional Electoral, CNE, como en sede judicial ante la jurisdicción contenciosa, sin crearse falsas expectativas que lo único que hacen es crispar sin fundamento alguno el debate electoral en curso, a la presidencia de la República.
LA PERSONERÍA JURÍDICA
Un primer punto tiene que ver con lo analizado por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 316 de 2021, en cuanto expresó que con la entrada en vigor del Acto Legislativo 02 de 2015 y el derecho de la segunda votación más alta en las elecciones presidenciales para acceder a Senado y Cámara, ‘surge un caso de reconocimiento de personería que no depende de las elecciones directas para Cámara y Senado sino de elecciones indirectas’. Por esta razón, la votación que se debía tener en cuenta para otorgarle personería jurídica a ese partido político, no era la de Congreso sino de Presidencia de la República siempre y cuando ese partido hubiera superado el umbral del 3% de los votos emitidos en el territorio nacional para esas mismas elecciones.
Es decir, la Corte Constitucional para materializar el derecho a la oposición política ordenó al CNE que se le reconociera personería jurídica a la Colombia Humana sin tener como referencia la votación que se hubiera podido obtener en elecciones de Cámara de Representante o Senado tal como lo exige el Artículo 108 de la Constitución Política, sino la votación obtenida en las elecciones de Presidente y Vicepresidente de la República siempre y cuando en éstas el citado Partido hubiera sobrepasado el mismo umbral del 3% por ciento que se exige en esta disposición, para que una colectividad política pueda obtener la personería jurídica en unas elecciones a Congreso.
Pero además de ello, exigió que al menos uno de los candidatos de la fórmula haya aceptado su curul en el Congreso y se haya declarado en oposición. Es decir, en carta blanca lo que esta Corporación decidió en dicho fallo fue que tanto la votación a Congreso de la República como a Presidencia le servía a una colectividad política para obtener personería jurídica siempre y cuando superara el umbral del 3% por ciento de los votos emitidos válidamente en todo el territorio nacional.
OTROS ASPECTOS
Pero esta fórmula no puede dar lugar a una interpretación extensiva desfavorable a la Colombia Humana, en el sentido de que se deben asimilar las elecciones presidenciales de 2018 en la que participó Colombia Humana con su candidato a la presidencia de la República, a las de Senado, en las que no participó con listas propias, para determinar si podía coligarse con otros partidos y movimientos políticos con listas de candidatos a corporaciones públicas sin sobrepasar el límite del 15%, cuando lo que realmente hizo aquella fue validar la votación a presidencia y vicepresidencia como baremo para otorgarle la personería jurídica a una colectividad política y particularmente a la Colombia Humana.
Corolario de lo anterior, es que la votación obtenida en esas elecciones para la circunscripción presidencial en el año 2018 no es asimilable como votación a la de la circunscripción de Senado, de forma tal que también sirviera para limitar la participación de ese partido ya con personería jurídica en una coalición a Senado con otros partidos en las elecciones de 2022. Ello es poner en boca de la Corte Constitucional algo que no ha dicho y además es desconocer el texto del inciso quinto del Artículo 262 de la Constitución Política que claramente refiere dicho cómputo a la votación válidamente obtenida en la respectiva circunscripción que es la de senado y no la de presidencia.
Pero además, con esta tesis se construye una hermenéutica de espaldas a lo razonado por la Corte Constitucional en el fallo citado en el sentido de que la interpretación que ha de primar será siempre la que realice más cabalmente…“el principio democrático, ya sea exigiendo el respeto a un mínimo de democracia o bien extendiendo su imperio a un nuevo ámbito”… que lejos de potenciar los derechos fundamentales a la participación y al debido proceso, los reduce hasta el punto de casi enervarlos a límites inadmisibles constitucionalmente.
Lo anterior con el agravante de que se le hace a la disposición constitucional un agregado normativo que ella no tiene, cuál es el término “minorías” cuando la exigencia que subyace a esta disposición es porcentual o numérico al margen del calificativo que pueda tener un partido o movimiento político como mayoritario o minoritario, lo que en últimas depende de las dinámicas electorales.
En estas condiciones, para citar un ejemplo, los partidos tradicionalmente conocidos como mayoritarios que son el Liberal, la U y el Centro Democrático a excepción del Conservador, dada la votación hasta ahora obtenida podrían coligarse con Colombia Justa Libres o con el Nuevo Liberalismo, debido a que la sumatoria de las sendas votaciones obtenida por cada uno de ellos sumada a la Colombia Justa Libres no sobrepasaría el total del quince (15%) por ciento de la votación obtenida en estas elecciones para senado.
Concluir lo contrario es violarle los derechos de participación política a esas colectividades.
OPERADORES JURÍDICOS
Un segundo punto atañe a la aplicación de las normas jurídicas. Este ejercicio debe darse por parte de los operadores jurídicos así sea a instancia de los doctrinantes, sin trasgredir los principios de legalidad y consustancialmente, de tipicidad; para evitar interpretaciones al margen de los términos de la prohibición y de las consecuencias derivadas de la transgresión de esta, que obedezcan al capricho o a la arbitrariedad del intérprete. Pero además la aplicación de las normas como proceso lógico y práctico debe guardar correspondencia cronológica entre el factor temporal explícito en ella y los hechos a los cuales es aplicada. Por consiguiente, un aspecto que se debe atender para estos efectos es el de los elementos normativos y temporales del inciso final del Artículo 262 de la Constitución Política. El otro aspecto, concierne a la correspondencia cronológica que debe existir entre esos elementos y los hechos a los cuales en un momento determinado le es aplicable la norma sin hacer interpretaciones extensivas o retroactivas que atenten contra los derechos fundamentales ya puestos en consideración.
Por lo tanto, para evaluar desde la óptica de esta disposición, si un partido o movimiento político podía coligarse con otros para presentar listas de candidatos a corporaciones públicas, había que mirar primero que tuviera personería jurídica, y segundo, que hubiera participado en una elección determinada y obtenido una votación con la cual se pudiera establecer en las siguientes elecciones de la respectiva circunscripción, en este caso senado, si sumadas las votaciones conseguidas en esta circunscripción con las de los otros partidos coligados no se sobrepasaba el límite autorizado constitucionalmente, esto es el 15% por ciento los votos válidos.
Por eso el examen del presente caso comenzaría entonces por considerar si el Partido Colombia Humana podía coligarse o no, con otros partidos y movimientos políticos, para presentar lista de candidatos para las elecciones de Senado de la República de 2022. La respuesta es afirmativa. Es decir, como el Artículo 262 citado, toma como referencia para este examen la votación obtenida para la respectiva circunscripción, que es la de Senado, que necesariamente ha debido ser en la anterior elección, debido a que se trata de una expresión de un verbo compuesto en tiempo pasado, hay seguidamente que entrar a revisar si esa disposición le era aplicable a la Colombia Humana en las elecciones de 2018 para Senado.
Creemos que no, primero porque se requería que la Colombia Humana tuviera personería jurídica y no la tenía. Y segundo, que además hubiera participado con lista propia en las elecciones a Senado y no lo hizo. Luego entonces, tal como lo conceptuó el Consejo Nacional Electoral, CNE, en su momento, que cuando no hay condiciones para la aplicabilidad del inciso quinto del Artículo 262 de la Constitución Política a un partido político o varios, no se puede aplicar dicha norma y mucho contabilizar votos para determinar si una vez obtuvo la personería jurídica, podría coligarse o no, en las elecciones a Senado de 2022.
Por esta causa, una vez le fue otorgada la personería jurídica a Colombia Humana entró a la coalición del Pacto Histórico con cero votos y como la votación obtenida por los otros partidos y movimientos políticos en la elección a Senado de 2018, que luego se coligaron con la Colombia Humana no sobrepasaba el límite del quince por ciento (15%), no se transgredió ninguna limitación constitucional que pusiera en riesgo la validez la mencionada coalición y la elección de los candidatos de su lista.
COMPETENCIAS DEL CNE
Un tercer punto concierne a las competencias del Consejo Nacional Electoral. Es decir, luego de efectuadas unas elecciones esta Corporación únicamente tiene competencia para abstenerse de declarar la elección de un candidato, cuando exista plena prueba de qué hay una inhabilidad y en este caso, no se trata de candidatos inhabilitados sino de un supuesto desconocimiento de una norma superior.
Pero, además, tampoco podría intervenir por vía de la figura del saneamiento de nulidades, para solucionar el asunto. De acuerdo con las regulaciones que contempla esta figura, con ella se persigue el saneamiento de nulidades en el proceso de votación y escrutinios con base en hechos que puedan afectar la validez de la elección o la verdad de los resultados y que sean distintos a los de las causales de reclamación consagradas en el Artículo 192 del Código Electoral. En este caso, la conformación de una lista de candidatos en coalición para una corporación pública no es un hecho derivado del proceso de votación o escrutinio y por tal razón, es desatinado pretender que el Consejo Nacional Electoral pueda decidir en sede administrativa sobre la validez de la Coalición denominada Pacto Histórico y las curules conseguidas en estas elecciones.
Por Carlos Mario Isaza